La parole de l’enfant en justice : Qu’est-ce que le discernement ?

Dans le cadre de la préparation des journées d’étude de Nantes du CIRPA-France, nous débutons une série dédiée à la question du temps accordé à la parole de l’enfant en justice.

Ce premier article trace l’évolution de la considération de la parole de l’enfant dans le droit français. Il interroge, ensuite, la question du discernement qui autorise l’audition de l’enfant. Enfin, il montre que les relations entre discernement, maturité et conflit parental restent à être mieux définies, par les juges et les autres professionnels de la justice.

Ces questions sont délicates et nous ne souhaitons ici que débuter une réflexion.

Une évolution sous l’impulsion de la société et des conventions transnationales

Le droit français relatif à l’audition de l’enfant en justice a connu plusieurs évolutions marquantes ces dernières décennies, inspirées par la redéfinition de la place de l’enfant dans la société contemporaine et par les Conventions internationales ratifiées par la France.

En droit civil de la famille, l’évolution de la place de la parole de l’enfant s’est faite sous l’impulsion de la Convention internationale des droits de l’enfant qui reconnaît à l’enfant doué de discernement la possibilité d’être entendu dans toute procédure le concernant (CIDE, art. 12).

La France a consacré à l’article 388-1 du code civil un principe général d’audition de l’enfant, après avoir signé, ratifié la CIDE, et reconnu son applicabilité (Cass. 1re civ., 18 mai 2005, n° 02-20.613 : JurisData n° 2005-028424 ; Dr. famille 2005, comm. 156, A. Gouttenoire ; D. 2005, p. 1909, note V. Egéa. )

L’article 388-1 du code civil énonce :  

Dans toute procédure le concernant, le mineur capable de discernement peut, sans préjudice des dispositions prévoyant son intervention ou son consentement, être entendu par le juge ou, lorsque son intérêt le commande, par la personne désignée par le juge à cet effet. Cette audition est de droit lorsque le mineur en fait la demande. Lorsque le mineur refuse d’être entendu, le juge apprécie le bien-fondé de ce refus. Il peut être entendu seul, avec un avocat ou une personne de son choix. Si ce choix n’apparaît pas conforme à l’intérêt du mineur, le juge peut procéder à la désignation d’une autre personne. L’audition du mineur ne lui confère pas la qualité de partie à la procédure. Le juge s’assure que le mineur a été informé de son droit à être entendu et à être assisté par un avocat.

On est ainsi passé d’un élément d’appréciation, laissé à la discrétion du juge, à un « droit de l’enfant discernant », opposable au juge. Mais qu’en est-il de cette exigence de discernement, condition sine qua none de l’accès au droit à être entendu ?

Le discernement et âge de l’enfant

Sous l’influence de la CIDE, le législateur pour éviter les effets de seuil qu’induit la référence à un âge déterminé a conditionné l’audition de l’enfant à un critère plus souple. Le mineur pour être entendu doit être capable de discernement.

Comme l’indique Blandine Mallevaey dans son rapport « Audition et discernement de l’enfant devant le juge aux affaires familiales » pour la mission de recherche Droit et Justice, le discernement pourrait se définir comme la capacité de l’enfant à former ses propres opinions, sa capacité d’avoir une opinion indépendante de celle des tiers. Toute la difficulté résulte du fait qu’à la différence d’un critère objectif tel que l’âge, le discernement doit être interprété et dûment motivé au cas par cas.

La Cour de cassation exclut que le discernement soit confondu avec l’âge de l’enfant. Cependant, la recherche de Blandine Mallevaye montre que, en pratique, bien des juridictions continuent de se référer à l’âge de l’enfant pour déterminer s’il est ou non capable de discernement.

Références à propos du discernement

Dossier La parole de l’enfant en justice, la parole de l’enfant devant la justice civile, Dr. fam. mars 2016, Dossier 8, p. 15 ; Blandine Mallevaey « Audition et discernement de l’enfant devant le juge aux affaires familiales. Remise du rapport à la mission de recherche Droit et justice » AJF, 2019, p. 139

La Cour de cassation exclut que le discernement soit confondu avec l’âge de l’enfant : Cass. 1ère civ., 18 mars 2015, no 14-11.392 , JurisData n° 2015-005746 ; Dr famille 2015, comm. 123, A.-C. Réglier ; D. 2015, p. 1919, Ph. Bonfils et A. Gouttenoire ; RTD civ. 2015, p. 352, J. Hauser.

mais les juridictions continuent de se référer à l’âge de l’enfant : CA Bordeaux, 27 septembre 2016, Juris-data n°2016-019994, CA Bordeaux 14 mars 2017, Juris-data n° 2017-00597.

Relations entre discernement, maturité et conflit parental

Le discernement implique également que l’enfant soit indépendant intellectuellement par rapport aux adultes. La Cour de cassation rejette ainsi la parole d’un enfant estimé intellectuellement inféodé à l’un des parents.

La recherche de Blandine Mallevaye montre qu’en pratique les magistrats font un lien entre le manque de maturité donc de discernement et le conflit parental sévère :

Le contexte peut les conduire à conclure à l’absence de discernement de l’enfant, lorsque ce dernier est manipulé ou sous l’emprise de l’un de ses parents, lorsque sa parole est instrumentalisée par l’un de ses parents, lorsque les rapports entre les parents sont particulièrement conflictuels et que l’enfant est au cœur de leur discorde, ou encore lorsque l’enfant est victime d’un conflit de loyauté.

Il semble donc récurrent qu’en pratique les juges fassent le lien entre dépendance de l’enfant à l’égard de son parent, conflit parental et discernement. Il est parfois difficile de cerner s’il s’agit d’une absence de discernement ou d’une volonté d’écarter l’audition pour protéger l’enfant d’un conflit parental.

Référence aux décisions de cours d’appel

« L’évaluation de son discernement doit se faire en fonction de son âge, de ses aptitudes réelles et du contexte dans lequel [il] évolue. Il apparaît en l’espèce que le conflit parental est important et cet enfant qui ne dispose pas encore de la maturité nécessaire pour s’extraire de ce conflit ne peut être considéré comme disposant du discernement nécessaire pour émettre un avis éclairé et neutre en toute indépendance vis à vis de l’un et l’autre de ses parents. En conséquence, il n’y a pas lieu de procéder à l’audition de l’enfant »  Cour d’Appel Paris, Pôle 3, ch. 2, 30 mai, 2017, n° 16/24111; JurisData n°2017-015259.

« Il n’y a pas lieu de procéder à l’audition des enfants, âgés de 6 et 9 ans. Si ceux-ci ont adressé à la cour un courrier par lequel ils demandent à être entendus, l’évaluation de leur discernement doit se faire en fonction de leur âge, de leurs aptitudes réelles et du contexte dans lequel ils évoluent. Or, le conflit parental est important. Ces deux enfants ne disposent pas encore de la maturité nécessaire pour s’extraire de ce conflit. Ils ne peuvent être considérés comme disposant du discernement nécessaire pour émettre un avis éclairé et neutre en toute indépendance vis à vis de l’un et l’autre de leurs parents » Cour d’appel, Paris, Pôle 3, chambre 2, 30 Mai 2017 – n° 15/17279, JurisData : 2017-010906.

« Aux termes de l’article 388-1 du Code civil, dans toute procédure le concernant, le mineur capable de discernement peut être entendu par le juge ou, lorsque son intérêt le commande, par la personne désignée par le juge à cet effet. Cette audition est de droit lorsque le mineur en fait la demande. L’enfant, âgé de 11 ans et demi, a demandé à être entendu par l’intermédiaire de son avocat. La Cour estime que l’enfant, âgé de seulement 11 ans et demi et objet du conflit opposant ses parents, ne dispose pas du discernement et de la maturité nécessaire pour être entendu dans le cadre de la présente procédure » Cour d’appel, Bordeaux, 6e chambre civile, 15 Mai 2014 – n° 13/04787 Numéro JurisData : 2014-01053.

Tout est question de motivation

En effet, la Cour de cassation veille scrupuleusement au respect du droit de l’enfant et à la motivation des juges du fond. Dans un article pour la revue Droit de la Famille (juin 2021), Caroline Siffrein-Blanc note que la Cour de cassation a récemment rappelé que lorsque la demande d’audition est formulée par l’enfant, les juges ne peuvent refuser cette demande que sur une absence de discernement dûment justifiée et non en s’appuyant sur son intérêt pour le protéger d’un conflit parental.

Tout est donc question de motivation. En cas de conflit, il est possible d’écarter l’audition au nom de l’absence d’indépendance intellectuelle et donc de l’absence de discernement. En revanche, il n’est pas possible d’écarter l’audition en invoquant, l’intérêt de l’enfant d’être protégé du conflit !

Mieux définir les termes de conflit parental et de conflit de loyauté

La définition des termes employés pour justifier la décision devrait également être plus précise.

Le conflit parental est invoqué sans que ses modalités soient spécifiées. Or le conflit parental n’a vraisemblablement pas les mêmes conséquences sur le discernement de l’enfant selon qu’il s’agit d’un désaccord, d’un litige ou de violences. Il est vraisemblable que les violences domestiques n’oblitèrent pas l’indépendance de l’enfant de la même manière selon qu’il s’agit de violences physiques ou verbales, en présence de l’enfant, ou de violences psychologiques d’un parent sur un autre, à travers des sms ou des mels, par exemple.

Dans la même ligne, le conflit de loyauté souvent convoqué pour définir l’intérêt supérieur de l’enfant est un concept psychologique dont la migration dans le monde de la justice resterait à valider. Ce concept psychologique résulte de théories complexes qui ne peuvent être mobilisées par les non-spécialistes sans danger pour les sujets concernés. Suite à leur étude de cas cliniques, Yolande Govindama et Martine de Maximy appellent à

la nécessité d’une double approche des conflits de loyauté, de leurs aspects  manifestes et de leur dimension latente, pour attirer notre attention sur la nécessité d’un travail pluridisciplinaire dans l’accompagnement d’un enfant pris dans un conflit parental. En effet, dans un conflit parental, c’est l’infantile parental qui se joue à travers l’enfant réel ; ne prendre en compte que l’enfant réel sans tenir compte des projections inconscientes dans les relations interpersonnelles parents-enfants ne permet pas toujours d’atténuer le conflit de loyauté.

Modifier le code civil pour mieux prendre en compte la parole de l’enfant

Critiqué pour son appréciation subjective, la notion de discernement génère donc des pratiques disparates et contestables. C’est pour cette raison que, dans son rapport de 2013, déjà, la défenseure des enfants soutient une présomption de discernement à partir d’un certain âge. Elle se réfère à l’article 12 de la CIDE et propose de :

Reconnaître une présomption de discernement à tout enfant qui demande à être entendu par le juge dans une procédure qui le concerne. Le magistrat entendant l’enfant qui le demande pourra alors apprécier son discernement et sa maturité.

Dans la même continuité, dans son rapport de 2020, le Défenseur des droits recommande au garde des Sceaux :

De faire respecter le droit de l’enfant à être auditionné en justice, en réformant l’article 388-1 du code civil. Il recommande également de réformer l’article 338-4 du code de procédure civile par voie réglementaire, pour que l’audition de l’enfant qui demande lui-même à être entendu dans le cadre d’une procédure le concernant soit de droit, sans qu’il ne soit plus fait référence à sa capacité de discernement. Il recommande enfin de compléter l’article 338-1 du code de procédure civile pour prévoir que le mineur de 10 ans et plus soit personnellement informé par le greffe de son droit d’être entendu.